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投資方出資后，可能發(fā)生融資方核心成員離職，跳槽到與公司有業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他企業(yè)任職；或者另起爐灶創(chuàng)業(yè)，從而與融資公司形成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。怎么辦呢？律師建議，在投資協(xié)議中加上核心成員的《禁止承諾函》作為附件。

當(dāng)然，這種文件也是“防君子不防小人”。有些職業(yè)經(jīng)理人，可能會(huì)通過(guò)“代持”等方式開(kāi)設(shè)自己的公司，做影子股東，這事實(shí)上違反了競(jìng)業(yè)承諾。

男女熱戀時(shí)，常常會(huì)對(duì)月盟誓，非你不娶、非你不嫁。而在資本市場(chǎng)上，投資者卻不會(huì)說(shuō)非你不投，而是全面撒網(wǎng)、重點(diǎn)培養(yǎng)。但是，投資人卻又不喜歡融資方三心二意。所以，投資人會(huì)在協(xié)議中設(shè)定排他性條款：自本協(xié)議簽署之日起，在若干日內(nèi)，投資方有權(quán)與融資方就擬進(jìn)行的投資調(diào)控進(jìn)行獨(dú)家談判。

反過(guò)來(lái)，如果融資企業(yè)覺(jué)得投資方的確不錯(cuò)，希望進(jìn)一步發(fā)展，接受了排他性條款。但是，這樣存在的風(fēng)險(xiǎn)是，如果談判失敗，既浪費(fèi)了時(shí)間，還有可能錯(cuò)過(guò)了合適的投資人，甚至導(dǎo)致資金鏈中斷。

這種情形下，融資方又應(yīng)該如何來(lái)自我保護(hù)呢？律師建議，融資方通過(guò)協(xié)議約定投資方對(duì)此支付一筆“投資保證金”。

相對(duì)而言，在中國(guó)，外商投資的審批手續(xù)比較繁雜，需要到商務(wù)部、發(fā)改委等政府部門辦理許可前置。如果投資方是境外公司，在投資主體、匯率約定、反壟斷審查、工作語(yǔ)言和適用法律等方面，需要格外注意。

在此僅舉一例加以說(shuō)明：2012年4月初，一家德國(guó)企業(yè)和一家中資企業(yè)在上海簽訂投資協(xié)議，德方投資額折合人民幣3.2億元。此后又花了三個(gè)多月的時(shí)間辦理好相關(guān)審批手續(xù)。等到8月初正式出資時(shí)，爭(zhēng)議出現(xiàn)了——雙方在簽署協(xié)議的時(shí)候沒(méi)有約定匯率。

而我國(guó)《企業(yè)會(huì)計(jì)制度》規(guī)定：“外幣投入資本有合同約定匯率的，在收到外幣資本投入時(shí)，按合同約定匯率折算；沒(méi)有約定的，按收到外幣資本投入當(dāng)日的匯率折算。”

具體到本案例中，2012年4月初歐元對(duì)人民幣匯率是8.3，但是到了8月初，人民幣對(duì)歐元下跌至7.8。也就是說(shuō)，德方出資時(shí)要比預(yù)期多支付6.5%。

企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，清償順序如下：擔(dān)保債權(quán)－員工安置費(fèi)用－欠繳政府稅費(fèi)以及普通破產(chǎn)債權(quán)。如仍有剩余財(cái)產(chǎn)可供分配，股東再按照股權(quán)比例分配，因此投資人平均分配到財(cái)產(chǎn)的可能會(huì)很少，怎么辦呢？雙方可以在協(xié)議中作如下約定：最終可供股東分配的清算財(cái)產(chǎn)，優(yōu)先由投資人收回投資金額。

比如：張三向李四企業(yè)增資擴(kuò)股，企業(yè)估值8000萬(wàn)元，張三投資2000萬(wàn)元，新老股東股權(quán)比例2:8。如果協(xié)議中約定張三具有清算優(yōu)先權(quán)，假如公司經(jīng)營(yíng)不善，破產(chǎn)清算后可供股東分配的資產(chǎn)僅有2100萬(wàn)，則張三會(huì)優(yōu)先拿走2000萬(wàn)元，剩下的才歸李四。

保密條款對(duì)于保護(hù)投融資雙方的技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息等具有重大作用。保密范圍不僅包括客戶提供給合作伙伴的信息，還應(yīng)包括對(duì)公司設(shè)立項(xiàng)目本身的保密。保密條款應(yīng)當(dāng)包括不披露、項(xiàng)目結(jié)束時(shí)歸還、無(wú)法歸還的要保證“無(wú)害使用”三要點(diǎn)，并約定保密義務(wù)的賠償責(zé)任。

例如：保密范圍包括但不限于……如果最終不能達(dá)成合作，雙方應(yīng)立即向?qū)Ψ椒颠�所有包含或反映有關(guān)保密信息的書(shū)面資料，不保留整個(gè)文件或其部分內(nèi)容的任何復(fù)印件、摘錄或其他任何復(fù)制品或電子文檔。在任何時(shí)候和任何情況下，各方都不會(huì)通過(guò)使用保密信息損害對(duì)方的利益。任何一方違反上述保密義務(wù)，應(yīng)賠償因此給對(duì)方造成的全部損失。

在合同中設(shè)置違約條款對(duì)約束對(duì)方嚴(yán)格履行合同以及追究對(duì)方違約責(zé)任和維護(hù)自身合法權(quán)益至關(guān)重要，屬于每個(gè)合同中必備條款，其重要性筆者在此不再贅述，但需要注意以下兩點(diǎn)：

    1．違約責(zé)任的約定應(yīng)注意不要太籠統(tǒng)，不同的違約行為，應(yīng)約定不同的違約責(zé)任。

    2．應(yīng)注意違約責(zé)任程度的對(duì)等性，以及各方的承受程度。

合同成立不等于合同生效。比如，“本協(xié)議自雙方簽字或蓋章后生效”和“本協(xié)議自雙方簽字或蓋章后成立，自工商變更完成之日／甲方投資款全部到賬之日起生效”，雖然都成立，但生效時(shí)間是不一樣的。   

未生效投資協(xié)議的情形主要有：

    1．法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)（如外商投資需商務(wù)部門審批）才生效，而未辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的；

    2．附條件合同，在條件成就前的；

    3．附期限合同，在期限截止前的。

時(shí)下大齡男女越來(lái)越多，父母看著心急如焚。于是，在一些城市公園里，操心的父母?jìng)冏园l(fā)組織起“相親會(huì)”，互相交換兒女們的信息。如果覺(jué)得條件合適，就回去說(shuō)服兒女，約定相親時(shí)間。相當(dāng)于，“項(xiàng)目初審”是父母代替完成的，到了“盡職調(diào)查”時(shí)，兒女才出面。

    投融資很多時(shí)候亦是如此。比如集團(tuán)企業(yè)在戰(zhàn)略投資時(shí)，前期諸多工作、協(xié)議是由集團(tuán)投資部來(lái)主導(dǎo)完成和簽署的。到了投資的時(shí)候，集團(tuán)可能會(huì)選擇旗下的與融資公司業(yè)務(wù)相匹配的某個(gè)子公司作為投資主體，簽署投資協(xié)議。古語(yǔ)說(shuō)“父?jìng)�子還”，但是，從法律上而言，父與子是兩個(gè)完全不同的主體，父?jìng)�還真不用子還。

因此，為避免上述由于前后主體不一致帶來(lái)的糾紛，可以在協(xié)議中約定：雙方一致確認(rèn)A集團(tuán)（投資方）有權(quán)將本協(xié)議項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給A集團(tuán)的關(guān)聯(lián)企業(yè)，B公司（融資方）承諾無(wú)條件同意并全面配合該等轉(zhuǎn)讓。

    1．平等與尊重

    趨利避害是資本的本性，投資者為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，有時(shí)會(huì)在合同中設(shè)定一些不對(duì)等條款，將己方的權(quán)利最大化、責(zé)任最小化，甚至有的合同這樣表述：“乙方要以令甲方滿意的方式做到以下幾點(diǎn)：……”。筆者認(rèn)為，這種表達(dá)方式有失妥當(dāng)。畢竟，投融資雙方于合同而言，是平等的主體，最起碼互相之間要做到最基本的尊重。

    2．多用積極建設(shè)性語(yǔ)言

合同擬定時(shí)，在語(yǔ)言風(fēng)格上要注意措辭，盡量少用“控股”、“并購(gòu)”之類的詞匯，多用“優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)、強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合、戰(zhàn)略合作、共同發(fā)展”之類的表述。

曾有一個(gè)戰(zhàn)略并購(gòu)項(xiàng)目簽字儀式，控股方辦公室準(zhǔn)備的橫幅是“A公司并購(gòu)B公司簽字儀式”，這種措辭無(wú)疑會(huì)給原股東心理形成壓力，于是經(jīng)過(guò)協(xié)商，橫幅修改為“A公司與B公司戰(zhàn)略合作簽字儀式”。這樣給B公司原股東的感受就會(huì)好很多。